Le novità introdotte a seguito dell'approvazione del d.lgs del 21 febbraio 2014 n. 21
di Marco Maglio
Avvocato – Lucerna Iuris International Legal Network – Studio Legale Maglio & Partners
Dal 13 giugno 2014 le società che
effettuano vendite di prodotti o servizi utilizzando tecniche di
comunicazone a distanza (telefono, e commerce, posta) devono
rispettare le novità normative introdotte dal D.Lgs 21 febbraio 2014
n. 21 al Codice del Consumo (Dlgs. 6 settembre 2005 n. 206). Questa
riforma, tra le numerose modifiche apportate per regoare il rapporto
tra imprese e consumatori, prevede significativi cambiamenti con
riferimento ai requisiti formali per la conclusione dei contratti
stipulati mediante l'uso del telefono. In pratica non è più
sufficiente che il compratore accetti verbalmente l'offerta
formulatagli nel corso della conversazione con l'operatore che gli ha
illustrato il prodotto o il servizio messo in vendita. Occorrerà
che la conferma dell'adesione del cliente sia adeguatamente provata
per dare certezza all'acquisto ed evitare forniture non richieste.
La riforma del codice del consumo
rispetto alle vendite telefoniche
Prima di vedere questo aspetto
essenziale per le vendite telefoniche è utile inquadrare il contesto
in cui si inserisce questa novità normative e ricordare che le
modifiche introdotte dal D.lgs 21 febbraio 2014 recepiscono la
direttiva 2011/83/UE sui diritti dei consumatori, recante modifica
delle direttive 93/13/CEE e 1999/44/CE e che abroga le direttive
85/577/CEE e 97/7/CE. (14G00033).
Il testo normativo che attua in
Italia tale direttiva è stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n.
58 dell'11 marzo 2013 apportando al codice del consumo sostanziali
modifiche relative principalmente alle regole che disciplinano i
contratti a distanza e ai contratti conclusi fuori dai locali
commerciali.
In estrema sintesi la riforma, che
ha una portata molto ampia, incidendo anche su norme procedurali,
sanzionatorie e comportamentali, indice sulle vendite a distanza per
questi tre diversi profili:
1) viene esteso l'obbligo di
informativa precontrattuale a carico del venditore: l'obbligo, più
gravoso rispetto al precedente, riguarda l'identità del
professionista, caratteristiche del prodotto o del servizio, modalità
di pagamento, garanzie a favore del consumatore;
2) viene estesa la rilevanza del
diritto di recesso: il consumatore se correttamente informato
dell'esistenza di tale diritto può, unilateralmente, entro 14 giorni
(dal momento della conclusione del contratto per la fornitura di
servizi o dal momento della consegna del bene per la vendita di
prodotti) recedere dal contratto e senza necessità di motivazione;
se non viene informato il termine per esercitare tale diritto di
ripensamento si estende a 12 mesi (contro gli attuali 60 giorni dalla
conclusione del contratto e i 90 dalla consegna del bene); inoltre
il consumatore non ha vincoli di forma per esercitare il recesso
(mentre attualmente è tenuto a comunicare il recesso con
raccomandata A.R.) ed ha la possibilità di restituire il prodotto
ricevuto, anche se deteriorato a seguito del suo temporaneo utilizzo,
essendo ritenuto a pagare al venditore solo per la diminuzione del
valore del bene restituito.
3) vengono modificati i requisiti
formali per tutti i contratti a distanza ed in particolare sono
introdotti specifici vincoli di forma per la conferma dell'ordine da
parte del consumatore: è previsto che se la vendita avviene
mediante un sito internet, al momento di inoltrare l'ordine, il
consumatore deve poter riconoscere espressamente che l'ordine che sta
effettuando implica l'obbligo di effettuare un pagamento. Per le
vendite telefoniche viene previsto a carico del venditore l'obbligo
di formalizzare dettagliatamente, su supporto durevole da mettere a
disposizione del cliente, le caratteristiche del bene venduto e le
condizioni dell'offerta e di ricevere, sempre su supporto durevole,
la conferma dell'accettazione dell'offerta.
Le nuove disposizioni entrano in
vigore dal 13 giugno 2014 mentre le modifiche e le abrogazioni delle
norme ora vigenti sono applicabili già dal 26 marzo 2014.
I requisiti formali per
documentare la conclusione del contratto nelle vendite telefoniche
Fatte queste premesse vediamo in
particolare in cosa consistono i requisiti formali previsti dalla
legge per la corretta acquisizione dei verbal order.
A tale riguardo va richiamato il
contenuto del nuovo articolo 51 del Codice del consumo (rubricato
come “Requisiti formali per i contratti a distanza”) che, dopo
aver chiarito che se il venditore telefona al consumatore al fine di
concludere un contratto a distanza, all'inizio della conversazione
con il consumatore deve rivelare la sua identita' e, ove
applicabile, l'identità della persona per conto della quale effettua
la telefonata, nonche' lo scopo commerciale della chiamata e
l'informativa relativa all'eventuale utilizzo del registro delle
opposizioni (se il numero chiamato è stato esrtatto dall'elenco
telefonico), espressamente al comma 6 prevede quanto segue
6. Quando un contratto a distanza
deve essere concluso per telefono, il professionista deve confermare
l'offerta al consumatore, il quale e' vincolato solo dopo aver
firmato l'offerta o dopo averla accettata per iscritto; in tali casi
il documento informatico puo' essere sottoscritto con firma
elettronica ai sensi dell'articolo 21 del decreto legislativo 7 marzo
2005, n. 82, e successive modificazioni. Dette conferme possono
essere effettuate, se il consumatore acconsente, anche su un supporto
durevole.
Questa
previsione introduce quindi una regola innovativa che prevede, come
situazione tipica, la necessità di ottenere la firma del consumatore
o in ogni caso l'accettazione scritta dell'offerta) per determinare
la nascita del vincolo contrattuale a carico del cliente. In mancanza
di questo requisito formale il contratto non sorge in capo al cliente
che quindi non sarà obbligato a corrispondere il prezzo previsto
dall'offerta, né a suo carico potranno essere poste ulteriori
obbligazioni accessorie. Per una corretta lettura di questo comma va
peraltro tenuto conto che dopo aver fissato, come regola generale, il
requisito dell'accettazione in forma scritta da parte del
consumatore, peraltro, lo stesso comma prevede due modalità
equivalenti per documentare l'adesione all'offerta: da un lato la
sottoscrizione del documento informatico che contiene l'offerta con
firma elettronica e dall'altro, quale possibile alternativa, a
condizione che il consumatore sia d'accordo, la manifestazione di
tale accettazione su supporto durevole.
Va
detto che mentre le tre ipotesi della firma autografa,
dell'accettazione per iscritto e della apposizione della firma
elettronica introducono nelle vendite telefoniche la necessità di
introdurre un momento successivo alla conclusione della telefonata
per perfezionare la vendita, richiedendo l'uso di strumenti atti a
documentare per iscritto la volontà contrattuale del consumatore,
l'ipotesi residuale (che prevede la possibilità di utilizzare un
supporto durevole per confermare l'esistenza dell'adesione del
cliente) apre lo spazio alla gestione di forme di espressione della
volontà diverse dalla mera sottoscrizione di una dichiarazione
successiva alla telefonata medesima.
In
particolare il legislatore affermando, nella parte finale del comma 6
del suddetto articolo 51, che “dette
conferme possono essere effettuate, se il consumatore acconsente,
anche su un supporto durevole” ha
inteso in modo evidente esprimere una significativa deroga rispetto
al requisito della forma scritta che rappresenta la nuova regola
generale che accompagna la conclusione dei contratti telefonici.
Questa
previsione, peraltro, risponde ad una analoga previsione contenuta
nella direttiva comunitaria 83/2011 che il D.lgs 21/2014 recepisce.
Infatti l'art. 8 della direttiva relativo ai requisiti formali dei
contratti a distanza espressamente prevede al comma 6
“Quando un contratto a distanza
deve essere concluso per telefono, gli Stati membri possono prevedere
che il professioni sta debba confermare l’offerta al consumatore,
il quale è vincolato solo dopo aver firmato l’offerta o dopo
averla accettata per iscritto. Gli Stati membri possono anche
prevedere che dette conferme debbano essere effettuate su un mezzo
durevole”
Si pone quindi la necessità di
definire in cosa consista tale supporto durevole e definire come
possa essere raccolta con tale modalità la volontà del consumatore
di aderire all'offerta telefonica.
Va detto a tale riguardo che la
definizione di “supporto durevole” è contenuta nell'articolo 45
lettera l) del nuovo testo del Codice del Consumo (riformato dal
suddetto D.lgs 21/2014) dove viene precisato che "supporto
durevole" è
ogni strumento che permetta al
consumatore o al professionista di conservare le informazioni che gli
sono personalmente indirizzate in modo da potervi accedere in futuro
per un periodo di tempo adeguato alle finalità cui esse sono
destinate e che permetta la riproduzione identica delle informazioni
memorizzate.
In
questo ambito, tenuto conto della specifica natura della vendita
telefonica e della peculiarità del canale di comunicazione a
distanza utilizzato per presentare l'offerta, si deve intendere che
la registrazione vocale della telefonata abbia le caratteristiche
proprie del “supporto durevole” previsto dalla normativa vigente.
Per poter assumere tale natura è peraltro necessario che la
registrazione rispetti alcuni specifici requisiti che in sintesi sono
i seguenti:
1)
è essenziale che la fase della registrazione della telefonata sia
introdotta da una chiara richiesta al consumatore del suo consenso ad
utilizzare questo strumento in alternativa alla possibilità di
formulare in forma scritta la sua adesione al contratto telefonico
2)
occorre che il consumatore sia informato del fatto che la
registrazione della telefonata viene effettuata a sua tutela e che la
copia del file audio gli verrà messa a disposizione in caso di sua
richiesta senza nessun onere a suo carico
3)
occorre che il consumatore dopo la conclusione della registrazione
riceva, per posta ordinaria o per posta elettronica, un messaggio che
gli confermi la conclusione del contratto e che in particlare precisi
che, a sua tutela e con il suo consenso, l'ordine telefonico è stato
registrato e che tale registrazione è in ogni momento accessibile
dal consumatore a sua richiesta. In alternativa, se possibile va
prevista la possibilità di mettere a disposizione del cliente la
registrazione in uno spazio web accessibile al solo consumatore come
area riservata mediante uso di userid e pasword univoche.
4)
vanno infine definite specifiche modalità di conservazione della
registrazione con adeguate misure di sicurezza, definendo un tempo di
conservazione del file audio commisurato alla natura del contratto ed
alla sua durata.
Peraltro
sul piano interpretativo, a pieno conforto di tale lettura del comma
6 dell'articolo 51 del codice del consumo riformato dal D.lgs
21/2014 vanno tenuti presenti due argomenti rilevanti che confortano
tale interpretazione della categoria del “supporto durevole”.
Innanzi
tutto va fatto presente che la previsione che attribuisce valore di
forma contrattuale rilevante alla registrazione della telefonata è
già previsto dal nostro sistema e dalla prassi operativa del
telemarketing per alcune specifiche categorie merceologiche a seguito
di previsioni regolamentari emanate dalle Autorità preposte al
controllo del settore: faccio specifico riferimento alle regole che
disciplinano la vendita telefonica di servizi di comunicazione
elettronica con la Delibera n. 664/06/cons dell'Autorità per le
garanzie nelle Comunicazioni (Adozione del regolamento recante
disposizioni a tutela dell’utenza in materia di fornitura di
servizi di comunicazione elettronica mediante contratti a distanza)
ove si afferma esplicitamente quanto segue:
“in caso di utilizzo di
comunicazioni telefoniche, per soddisfare l’esigenza di certezza in
ordine all’effettiva conclusione del contratto, il consenso
informato del titolare dell’utenza possa risultare dalla
registrazione integrale della conversazione telefonica e debba
altresì pervenire al recapito dell’utente uno specifico modulo di
conferma, al più tardi al momento dell’inizio dell’esecuzione
del contratto”.
Analoghe
previsioni sono poi state adottate dalle autorità di settore
competenti anche per le vendite a distanza di prodotti finanziari
mediante strumenti di remote
banking
e per la fornitura di servizi energetici. Questo conferma in modo
evidente che il nostro sistema giuridico, già da tempo ha recepito
la registrazione vocale della telefonata come uno standard
documentale idoneo a documentare in modo inequivocabile la volontà
del consumatore di aderire all'offerta ricevuta tramite telefono.
Inoltre
sempre sul piano interpretativo va tenuto presente che anche
dall'analisi dei lavori parlamentari che hanno portato
all'approvazione del D.lgs 21/2014 si può trarre analoga conferma
della volontà del legislatore di dare spazio al riconoscimento di
una modalità operativa alternativa rispetto alla sottoscrizione
dell'ordine per confermare l'adesione alla vendita telefonica da
parte del cliente.
Infatti
dall'esame dei dibattiti svoltisi presso le commissioni parlamentari
competenti che hanno esaminato in sede consultiva lo schema di
decreto legislativo recante attuazione della direttiva 2011/83/UE sui
diritti dei consumatori (
http://www.senato.it/leg/17/BGT/Schede/docnonleg/26391.htm
http://www.parlamento.it/leg/17/BGT/Schede/ProcANL/ProcANLscheda28560.htm
emerge in modo chiaro che mentre la versione originale
dell'articolo 51 comma 6 dello schema di decreto legislativo
licenziato dal Governo e sottoposto alle Camere, in sede consultiva,
non prevedeva la possibilità di fare ricorso al supporto durevole
senza la sottoscrizione del consumatore per documentare la conferma
dell'ordine da parte del cliente, tale previsione è stata introdotta
dal Governo, nella sua veste di legislatore delegato, nella stesura
finale del Decreto legislativo n. 21/2014, a seguito della richiesta
formulata a più riprese da vari parlamentari nelle Commissioni
competenti nel corso dell'esame del provvedimento di iniziativa
governativa.
La
modifica è stata motivata proprio dall'esigenza di non snaturare le
caratteristiche della vendita telefonica e di introdurre modalità
alternative alla firma del consumatore per documentare l'adesione al
contratto anche nel corso della stessa telefonata di vendita, tenendo
conto delle esperienze già maturate in alcuni settori merceologici
che da tempo, come sopra ricordati, hanno adottato lo standard della
registrazione della telefonata a tutela dei diritti dei consumatori
per prevenire i ben noti fenomeni della fornitura di prodotti o
servizi non desiderati.
Conclusione
In
conclusione la lettura dell'art. 51 comma 6 del Codice del Consumo
riformato dal D.lgs 21/2014 permette di precisare che il verbal
order
telefonico per dare luogo alla costituzione di un contratto
vincolante tra le parti richiede il rispetto di questi due
successivi passaggi:
1)
che il venditore confermi l'offerta al consumatore
e
2)
che il compratore confermi a sua volta l'offerta ricevuta
Queste
conferme possono essere rese in uno dei seguenti tre modi
alternativi:
a)
dopo
la telefonata:
mediante il successivo invio (per posta o per posta elettronica) di
un'offerta scritta al recapito del compratore di un documento. Sarà
necessaria in questo caso la restituzione del documento firmato per
accettazione dal compratore (la firma del compratore deve essere
autografa. In alternativa se il documento inviato dal compratore con
l'offerta da sottoscrivere è un file informatico è valida anche la
firma elettronica apposta dal compratore tramite smart card ,
business key o altro strumento idoneo per la sottoscrizione
elettronica).
oppure
b)
dopo
la telefonata:
mediante una successiva comunicazione scritta del compratore che in
risposta ad una comunicazione scritta del venditore conferma
espressamente di voler accettare l' offerta ricevuta telefonicamente.
Anche in questo caso la conferma deve inequivocabilmente provenire
dal compratore.
oppure
c)
al
termine delle telefonata di vendita ma prima che la comunicazione
venga chiusa:
mediante la registrazione della conferma (ma solo nel caso in cui il
consumatore abbia espresso il suo consenso a fornire la sua conferma
ad accettare l'offerta mediante registrazione della telefonata) In
questo caso è essenziale che la registrazione sia messa a
disposizione dell'interessato in modo che questi possa, senza costi a
suo carico, accedervi in futuro per un periodo di tempo adeguato per
permettergli di esercitare i diritti derivanti dal contratto. A tal
fine è importante prevedere che il consumatore, dopo la conclusione
della telefonata riceva al suo recapito una comunicazione scritta che
gli confermi che la registrazione è a sua disposizione indicandogli
le modalità per accedervi.
Pur
se il quadro normativo definito dalla riforma del codice del consumo
è chiaramente definito nei termini sopra riassunti, di fronte alle
numerose letture restrittive e penalizzanti per il settore del
telemarketing che pure si sono diffuse su questo punto è auspicabile
che, dopo la prima fase di applicazione della riforma, le varie
autorità di settore (in particolare Agcom, Autorità per l'Energia,
Ivass, Banca d'Italia, Consob) oltre all'Autorità per la concorrenza
ed il mercato ed il Ministero per lo Sviluppo Economico potranno
definire i dettagli operativi necessari per garantire uniformità
nell'applicazione di questo innovativo sistema di raccolta dei verbal
order telefonici.